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廣告法實施五大疑難問題首獲澄清

2015-12-03 來源：法制日報瀏覽次數(shù): 大中小

　　記者今天（2日）從國家工商總局獲悉，近日，中國廣告協(xié)會召開研討會，對廣告法實施以來的5大疑難問題統(tǒng)一了認定標準。
　　值得注意的是，就絕對化用語的范圍，此次會議明確：廣告中禁止使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語，并不意味著廣告中禁止使用所有含“最”字的詞語。
　　絕對化用語范圍不能無限放大
　　據(jù)了解，此次研討會主要圍繞互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)范、廣告代言人的認定、絕對化用語的規(guī)范、虛假廣告的認定、互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)范五個問題展開討論。會上，國家工商總局廣告司、國家食藥總局稽查局以及北京、上海、廣東工商局有關(guān)負責(zé)人，就廣告法實施疑難問題提供了重要的指導(dǎo)意見。
　　就廣告法實施后的絕對化用語的范圍問題，中廣協(xié)認為，“國家級”“最高級”“最佳”等用語之所以被禁止在廣告中使用，是因為在絕大多數(shù)情況下，上述詞語不僅違反了公平競爭原則，還違背了廣告的真實性原則。
　　因此，絕對化用語的范圍應(yīng)當(dāng)以廣告法對廣告內(nèi)容的原則性規(guī)定為基本依據(jù)，不能認定所有含“最”的詞都不能使用。
　　判斷代言人一看署名二看形象
　　新廣告法實施以來，廣告代言人的認定問題，一直是外界關(guān)注的焦點。就此，會議認為，判斷是否有代言人、是否是代言人應(yīng)主要從兩方面來看，即“廣告主以外”及“以自己的形象或者名義”。
　　會議指出，就本質(zhì)而言，廣告是廣告主的意思表示。當(dāng)廣告中出現(xiàn)廣告主之外的、具有獨立人格的“人”的意思表示時，即可斷定廣告中出現(xiàn)了代言人。
　　對于一些知名度較高的主體，雖然廣告中沒有標明其身份，但對于廣告所推銷的商品或者服務(wù)的受眾而言，屬于較為知名，通過其形象即可辨明其身份的，也屬于“以自己的形象”。
　　因此，如果廣告中沒有標明身份，對于相關(guān)受眾而言也難以辨別其獨立身份的，則屬于廣告中演員的表演，不屬于廣告代言。
　　認定“虛假廣告”看是否構(gòu)成欺騙
　　現(xiàn)實中，如何認定虛假廣告，也是對市場監(jiān)管執(zhí)法部門的一個挑戰(zhàn)。對此，會議認為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分“含有虛假內(nèi)容的廣告”和“含有引人誤解內(nèi)容的廣告”、“虛假廣告”和“采用藝術(shù)夸張手法的廣告”。
　　中廣協(xié)指出，廣告內(nèi)容虛假，是指廣告內(nèi)容不真實，與實際情況不符。廣告內(nèi)容引人誤解，一般是指廣告中使用含糊不清，或者有多重語義的表述，或者表述雖然真實，但是僅陳述了部分事實，讓人引發(fā)錯誤聯(lián)想。
　　因此，“虛假廣告”和“采用藝術(shù)夸張手法的廣告”雖然都存在虛假性，但是“虛假廣告”的結(jié)果是欺騙、誤導(dǎo)消費者，而“采用藝術(shù)夸張手法的廣告”能夠被正常的消費者正確理解其含義，不足以構(gòu)成欺騙、誤導(dǎo)消費者。
　　互聯(lián)網(wǎng)廣告主五種應(yīng)知情形明確
　　互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)范問題，是當(dāng)前社會普遍關(guān)注的另一重點。其中，最受爭議的有兩點：一是主體身份問題，二是廣告法規(guī)定的“應(yīng)知”情形界定問題。
　　對此，此次會議均給出明確界定。會議提出，互聯(lián)網(wǎng)廣告關(guān)鍵要區(qū)分不同的廣告市場主體，并依據(jù)主體身份確定各自的法律責(zé)任。
　　會議認為，廣告法規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動，適用本法的各項規(guī)定。因此，在互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域，各廣告主體的認定及其義務(wù)也應(yīng)當(dāng)以廣告法為根據(jù)。
　　針對廣告法新增的“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”在互聯(lián)網(wǎng)廣告活動中的主體身份，中廣協(xié)表示，一般來說，當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者只是為他人發(fā)送、發(fā)布廣告的活動提供信息傳輸、發(fā)布平臺時，不是廣告發(fā)布者。
　　但是，中廣協(xié)有關(guān)負責(zé)人指出，如果互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的行為超出了前述功能范圍，不只是信息傳輸、發(fā)布平臺，則應(yīng)當(dāng)就具體的行為認定其在廣告活動中所扮演的角色，要求其承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。
　　廣告法第四十五條規(guī)定：互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。但是，這里的“應(yīng)知”應(yīng)包括哪些情形呢？
　　對此，會議明確，“應(yīng)知”應(yīng)包括五種情形：（一）廣告監(jiān)管機關(guān)或者其他政府部門進行提示告誡或者公示的；（二）消費者組織或者其他社團組織發(fā)出通知書函，且有足夠違法證據(jù)支持的；（三）消費者投訴特別集中，且有足夠違法證據(jù)支持的；（四）有證據(jù)顯示互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對違法廣告進行過編輯處理的；（五）基于現(xiàn)有技術(shù)水平，監(jiān)測搜查手段容易進行識別的。
　　是否給付“對價”是認定廣告關(guān)鍵
　　就廣告的定義問題，此次研討會提出，商業(yè)廣告雖然包含著一定的商品和服務(wù)信息，但是應(yīng)當(dāng)與其他商品和服務(wù)信息相區(qū)別。
　　會議認為，這種區(qū)別主要表現(xiàn)在四個方面：首先，廣告的目的是推銷商品或者服務(wù)。不以推銷為目的的對商品或者服務(wù)的介紹，不屬于廣告。
　　其次，在廣告主委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的情形下，廣告主向廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者給付一定的對價，是判斷廣告與非廣告信息的關(guān)鍵。
　　再次，廣告具有公開性，與一般書面要約邀請、要約相區(qū)別。在大多數(shù)情況下，廣告屬于要約邀請；廣告內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。但是，不是所有的要約邀請、要約都是廣告。
　　最后，廣告應(yīng)當(dāng)與商品標簽、說明書相區(qū)別。
　　據(jù)了解，中國廣告協(xié)會目前已將此次研討會和前期系統(tǒng)研究的成果，形成會議紀要，將在向有關(guān)機關(guān)進行匯報后予以印發(fā)。